「如考慮選擇科處死刑，本於恤刑意旨，除須符合上開諸項原則外，其應審酌之有利與不利於犯罪行為人之科刑因素，尤其刑法第57條所例示之10款事由，即應逐一檢視、審酌，以類似『盤點存貨』之謹密思維，具實詳予清點，使犯罪行為人係以一個『活生生的社會人』而非『孤立的犯罪人』面目呈現……」－最高法院 102年度台上字第 170號刑事判決（吳燦基準）
台灣還有死刑嗎？2024年4月23日，憲法法庭之「死刑釋憲」（111年度憲民字第904052號）言詞辯論將展開、挑戰死刑存廢問題，並將於9月前宣判結果──但，無論釋憲結果是死刑合憲或違憲，自2009年國民黨執政時期前總統馬英九簽署「兩公約」的15年來，台灣相關法律確實已設下死刑定讞的極高門檻、邁向逐步廢除死刑，現存「最新」死刑犯是2020年定讞的沈文賓、已是4年前的事。
每當殺人重案判決結果不是死刑，媒體往往以「逃死」下標、民眾怒罵「恐龍法官」，而在憲法法庭言詞辯論前夕，本文將回顧中華民國《刑法》現存規範、聯合國《公民與政治權利國際公約》細節、判決實例等釐清事實──本來，就沒有百分之百的「殺人者死」。
何謂「情節最重大之罪」？簽署「兩公約」以前 中華民國《刑法》已設立判死門檻
所謂「兩公約」到底是什麼、如何影響死刑判決？係指聯合國《公民與政治權利國際公約》（The International Covenant on Civil and Political Rights）、《經濟社會文化權利國際公約》（The International Covenant on Economic, Social and Cultural Rights），雖然中華民國早於1967年就簽署「兩公約」、但因1971年退出聯合國未能完成正式加入程序，直到2009年前總統馬英九正式簽署，其中的《公民與政治權利國際公約》開始改變台灣死刑判決生態，即第6條相關規範──
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1. 人人皆有天賦之生存權。此種權利應受法律保障。任何人之生命不得無理剝奪。2. 凡未廢除死刑之國家，非犯情節最重大之罪，且依照犯罪時有效並與本公約規定及防止及懲治殘害人群罪公約不牴觸之法律，不得科處死刑。死刑非依管轄法院終局判決，不得執行。3. 生命之剝奪構成殘害人群罪時，本公約締約國公認本條不得認為授權任何締約國以任何方式減免其依防止及懲治殘害人群罪公約規定所負之任何義務。4. 受死刑宣告者，有請求特赦或減刑之權。一切判處死刑之案件均得邀大赦、特赦或減刑。5. 未滿18歲之人犯罪，不得判處死刑；懷胎婦女被判死刑，不得執行其刑。6. 本公約締約國不得援引本條，而延緩或阻止死刑之廢除。
值得注意的是，何謂「情節最重大之罪」？據《公民與政治權利國際公約》第36號一般性意見第35段，「情節最重大之罪」一詞必須作最嚴格解讀，僅限於「直接及故意殺人的極嚴重罪行」，必須「直接」導致被害人死亡、且是蓄意為之──這在中華民國《刑法》並非新概念，如下規範：
《刑法》第13條1. 行為人對於構成犯罪之事實，明知並有意使其發生者，為故意。2. 行為人對於構成犯罪之事實，預見其發生而其發生並不違背其本意者，以故意論。
因為並非「直接故意」殺人而沒判死刑的案例，早在「兩公約」簽署之前就有，例如台灣廢除死刑推動聯盟（廢死聯盟）法務主任林慈偉於《死刑的盡頭》一書引述的一則2005年判決（最高法院94年度台上字第6934號刑事判決）、發生於台南的一起性侵殺害未成年少女案件──被告誘騙14歲以下少女進廁所實行性侵、少女大哭求救，被告因害怕被人發現而摀住少女口鼻、勒住頸部、以上衣包覆，致少女窒息死亡。
儘管被告有性侵前科、還在假釋出監期間再次犯案、這次還造成未成年被害人死亡，惡性可謂重大，判決書最後如此寫：
「念其犯後坦承大部分犯行略有悔意，且殺被害人並非直接故意之作為，其惡性與直接故意之殺人行為仍有不同，尚非全無教化可能，暨被害人家屬之感受，刑罰對犯罪人之懲處及教育感化作用，罪刑衡平等一切情狀，量處無期徒刑……」－最高法院94年度台上字第6934號刑事判決
至於「兩公約」簽署後發生的、遭判並非「直接故意殺人」的案件，還包括以下案例──其一，2012年67歲癌末老人林基雄因久病厭世、在護理之家縱火洩憤，導致59人受傷、13人死亡之重大悲劇。林基雄雖一、二審皆遭判死刑，但最高法院103年度台上字807號判決撤銷原判發回更審，即認定林基雄「殺人的不確定故意」並非「蓄意殺害且造成生命喪失」。
林基雄雖未等到判決定讞、2014年4月份即不敵病魔吐血身亡，但在往後2016年一樣是縱火洩憤、致6人死亡的湯景華案，縱火行為也被視為並非「直接故意殺人」，終審無期徒刑定讞。
此外，引起社會極高憤怒之2015年竹東少女命案，主嫌林春雄與共犯擄走邱姓少女輪流性侵虐打致死再焚屍，但在更三審（台灣高等法院108年度原侵上重更三字第1號刑事判決）法院認定被告5人殺人犯意是出於「間接」、「不確定故意」而非蓄意殺害，判決理由寫到：「雖使被害人甲女家屬痛失至親，所受心靈傷痛難以回復，然依上述說明，仍尚難評價為『情節最重大之罪』……」
攤開中華民國《刑法》：沒有百分之百的殺人者死 沒殺人也會死
下一題，台灣還有死刑嗎？確實台灣還未廢除死刑，且中華民國《刑法》高達50條法律都跟死刑有關、包括無涉殺人的案由，例如《刑法》第一章內亂罪的暴動犯顛覆政府、通謀外國意圖使其對中華民國開啟戰端者、戰時將軍隊與軍事設施交由敵軍、設計圖畫供敵軍、或任敵國間諜者等，法定刑度皆為死刑與無期徒刑，而在《毒品危害防治條例》，製造、運輸、販賣第一級毒品者，亦處死刑或無期徒刑。
此外，台灣現存37名定讞死刑犯，而在此之前蔡英文執政時期也槍決過兩名死刑犯，包括2018年8月31日遭執行的、殺害妻女的李宏基，2020年4月1日遭執行的、縱火燒死6名家人的翁仁賢。
但也確實，中華民國《刑法》本來就沒有百分之百的「殺人者死」規範，在《刑法》第22章「殺人罪」部份，涉犯殺人就有不同樣態的刑度──就刑法第271條，殺人者可處死刑、無期徒刑、10年以上有期徒刑，第272條殺害直系血親尊親屬（父母、祖父母等）則加重其刑2分之1（2019年5月修法前規範為死刑或無期徒刑），此外還有義憤殺人、受他人囑託而殺之、過失致死等相關條文，其中刑度最輕者或許是第274條「生母殺嬰罪」：「母因不得已之事由，於生產時或甫生產後，殺其子女者，處6月以上5年以下有期徒刑……」
《刑法》第19條1. 行為時因精神障礙或其他心智缺陷，致不能辨識其行為違法或欠缺依其辨識而行為之能力者，不罰。2. 行為時因前項之原因，致其辨識行為違法或依其辨識而行為之能力，顯著減低者，得減輕其刑。3. 前二項規定，於因故意或過失自行招致者，不適用之。
《刑法》第57條科刑時應以行為人之責任為基礎，並審酌一切情狀，尤應注意下列事項，為科刑輕重之標準：一、犯罪之動機、目的。二、犯罪時所受之刺激。三、犯罪之手段。四、犯罪行為人之生活狀況。五、犯罪行為人之品行。六、犯罪行為人之智識程度。七、犯罪行為人與被害人之關係。八、犯罪行為人違反義務之程度。九、犯罪所生之危險或損害。十、犯罪後之態度。
《刑法》第59條：犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑。
《刑法》第62條：對於未發覺之罪自首而受裁判者，得減輕其刑。但有特別規定者，依其規定。
《刑法》第87條1. 因第十九條第一項之原因而不罰者，其情狀足認有再犯或有危害公共安全之虞時，令入相當處所或以適當方式，施以監護。2. 有第十九條第二項及第二十條之原因，其情狀足認有再犯或有危害公共安全之虞時，於刑之執行完畢或赦免後，令入相當處所或以適當方式，施以監護。但必要時，得於刑之執行前為之。3. 前二項之期間為五年以下；其執行期間屆滿前，檢察官認為有延長之必要者，得聲請法院許可延長之，第一次延長期間為三年以下，第二次以後每次延長期間為一年以下。但執行中認無繼續執行之必要者，法院得免其處分之執行。4. 前項執行或延長期間內，應每年評估有無繼續執行之必要。
這些條文交織衍生下的判決結果，近年引起最大爭議者，或許就是2019年台鐵殺警案的一審判決（嘉義地方法院108年度重訴字第6號刑事判決），因精神鑑定顯示被告鄭再由當下處於急性發作狀態、誤將警察視為來追殺他的人，因此依《刑法》第19條第1項判決「無罪」。但，無罪了，代表就此釋放嗎？判決書也寫到，鄭再由應再接受5年的治療與追蹤：
「以被告過往之不規律服藥習慣，無法完全排除被告將來再犯或危害公共安全之虞，是為免被告反覆發作而危害公共安全，令其在精神科專業且長期之治療，並且定期規則追蹤、以防其再度危害社會大眾，故依前揭規定，令入相當處所，施以監護5年之保安處分，以達成此一目的……」
一樣受虐殺害兩名雇主 年代不同、他們命運截然不同
但確實，為因應2009年「兩公約」簽訂，台灣司法自此必須使判決符合公約規範、開始司法審判精緻化的新頁，例如被稱為「吳燦基準」之最高法院102年度台上字第170號刑事判決，強力發揮中華民國既有《刑法》第57條要素、稱之為「盤點存貨」，並且必須考量被告之「教化可能性」，節錄如下：
「法定刑包括死刑之案件，如考慮選擇科處死刑，本於恤刑意旨，除須符合上開諸項原則外，其應審酌之有利與不利於犯罪行為人之科刑因素，尤其刑法第57條所例示之10款事由，即應逐一檢視、審酌，以類似『盤點存貨』之謹密思維，具實詳予清點，使犯罪行為人係以一個『活生生的社會人』而非『孤立的犯罪人』面目呈現，藉以增強對其全人格形成因素之認識，期使刑罰裁量儘量能符合憲法要求限制人民基本權利所應遵守之『比例原則』。
從而犯罪行為人何以顯無教化矯正之合理期待可能，而不得不施以極刑對待，必須考量犯罪行為人之人格形成及其他相關背景資訊，以實證調查方式進行評估（例如科刑前之調查報告），如科處死刑必也已達無從經由終身監禁之手段防禦其對社會之危險性，且依其犯罪行為及犯罪行為人之狀況，科處死刑並無過度或明顯不相稱各情，且均應於判決理由內負實質說明之義務……」
2019年司法院委託學者李茂生帶領團隊進行「量刑鑑定」研究後，也越來越多法院願意做量刑前社會調查，但在2023年3月份廢死聯盟「量刑鑑定、精神鑑定，傻傻分不清？－從首件國民法官案開庭談起」講座，李茂生也坦言，至當時累積的量刑鑑定案件也才10餘件，最大的問題就是「錢」。
「一個鑑定大概要10萬，就是你如果找5個專家、一人2萬的話，但你認為法官一年有多少預算可以用？」李茂生也說，甚至付錢也不一定能找到鑑定人，因量刑鑑定團隊必須包含社工、精神醫學、犯罪學、法學專家，一人預算也才2萬，到底多少人願意做？
此外，李茂生也認為「教化可能性」是一曖昧不清的概念，都還沒服刑就要看這人幾年後回歸社會的可能性、預測10多年後會發生的事，實在困難，因此：「後來結論是允許你在量刑鑑定『揣測』，而且只能降低刑度、不能增加，因為這無法預測。」
而據台灣廢除死刑推動聯盟2024年最新發佈「台灣死刑判決報告－37位死刑犯判決恣意性分析」，現存37位定讞死刑犯中，即有31位連「形式上」審酌教化可能性都沒有，且37位「全數」都沒有進行量刑鑑定程序（畢竟全數皆是在2019年以前遭判刑）。
儘管如此，時代確實變了，最強烈對比案件或許是湯英伸殺害雇主案、武張孝慈案。兩人一樣具原住民血統、年紀輕輕就犯案（湯英伸年滿18、武張孝慈案發時22歲）、一樣是因不堪剝削折磨而殺害兩名雇主（湯英伸另有殺害同住雇主幼女）、一樣犯後展現強烈悔意，結局卻迥然不同──1986年犯案的湯英伸遭判死刑火速執行槍決，2014年犯案之武張孝慈合併遺棄屍體等罪判刑有期徒刑25年定讞，一個死於槍下、一個仍有機會回歸社會。
更創新者或與是2017年男子洪當興在法院門口撞死離婚妻子與律師案，考量被告有15歲、12歲未成年子女，高等法院台南分院審理時曾將聯合國《兒童權利公約》中的「兒童最佳利益」納入審酌；雖在最高法院109年度台上字第4461號刑事判決對這段持否定，包括最高法院認為洪當興子女年紀已具相當獨立性、且諭知無期徒刑被告也無法對子女負擔扶養及照顧之責、未成年子女利益不應成為量刑因素，但往後相關判決或許只會更多。
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也因此，無論2024年「死刑釋憲」（111年度憲民字第904052號）判決結果如何、死刑要廢不廢，都不會改變台灣司法已對判決死刑設下重重門檻、步步走向零死刑的道路，即便做出「死刑合憲」結論，死刑亦勢必受到限縮。
