「『教化可能性低』的原因，可能是他家境不好、經濟能力差、在社會上沒有資源──我們能因此給他判重刑嗎？中華民國司法還真的有這可能，律師只能無奈、學長只能無奈……」
「你找到真相、找到動機，就不會有下一個受害者了！」2019年台劇《我們與惡的距離》以一起隨機殺人案為序幕，被害人父親渴求探尋孩子死去的真相、避免下一起悲劇發生，但很遺憾地，全劇始終缺了凶手的所思所想──這塊缺失的拼圖或許是編劇有意為之、反映真實，畢竟，真實的台灣司法有時候就會卡在「10萬元」關卡、難以探尋真相。
這筆10萬元的花費，是用於2018年開啟的「量刑鑑定」，意在探尋被告是個怎樣的人、過去有著怎樣的生活、為什麼會走到今天這一步。人人都知道做了可以更了解一起殺人案件、或許也會如《我們與惡的距離》被害人家屬期盼之「不要再有下一個受害者」，實務上卻有層層困難。
法官不能只寫「罪無可赦」就交作業 台灣司法演進史
「追求真相」、「替逝去的人發聲」等語總在老派律政劇裡熱血上演，但事實上，2009年聯合國《兩公約》（公民與政治權利國際公約、經濟社會文化權利國際公約）正式內國法化前，攤開殺人案件判決書，人們能得知的「真相」真的有限。
過往判決，人們往往無從得知凶手是個怎樣的人，只能得知犯案當下的事證調查、殺人手法、死者慘狀、如何證明其殺人等，剩下的評語就是個個「天理難容」、「求其生不可得」、「應與世隔絕」，每個殺人犯都沒什麼不一樣、也不必知道其性格養成，單純是個行走的天災、碰到就自認倒楣。
隨著時代變遷，近年死刑判決已不如過往扁平單一、對被告的調查更多了（資料照，顏麟宇攝）
19、57，看似兩個神秘數字，在探討的或許就兩件事：被告當下是否受精神疾病影響、失去或減少控制能力？被告為什麼會做出這樣的事？
《刑法》第19條1. 行為時因精神障礙或其他心智缺陷，致不能辨識其行為違法或欠缺依其辨識而行為之能力者，不罰。2. 行為時因前項之原因，致其辨識行為違法或依其辨識而行為之能力，顯著減低者，得減輕其刑。3. 前二項規定，於因故意或過失自行招致者，不適用之。
《刑法》第57條科刑時應以行為人之責任為基礎，並審酌一切情狀，尤應注意下列事項，為科刑輕重之標準：一、犯罪之動機、目的；二、犯罪時所受之刺激；三、犯罪之手段；四、犯罪行為人之生活狀況；五、犯罪行為人之品行；六、犯罪行為人之智識程度；七、犯罪行為人與被害人之關係；八、犯罪行為人違反義務之程度；九、犯罪所生之危險或損害；十、犯罪後之態度。
林慈偉整理，現今涉及死刑的案件，大概已經脫離不了這些爭議點──死刑違憲與否、死刑與無期徒刑的分野、精障禁止判死、教化可能性、兩公約「情節最重大之罪」、死刑量刑三階段審查、論罪科刑程序二分論、最低程序保障與公平審判等。從2012年開始，向來只做書面審判的最高法院為吳敏誠死刑案件開啟「言詞辯論」、往後最高法院碰到死刑案件都要有言詞辯論，原本可做可不做的《刑法》第19條精神鑑定也加入審判，而在2018年後又出現了所謂的「量刑前社會調查」，即《刑法》第57條第4、5、6款探究被告性格的部份。
對於死刑的調查日趨嚴謹深研或許是趨勢，例如2017年台南洪當興談離婚、在法庭外開車撞死前妻與律師之殺人案件，高等法院台南分院即做了量刑鑑定、3份精神鑑定、此外還有堪稱全台首例之「兒童最佳利益鑑定」──被告洪當興固然必須為犯罪付出代價，但他還有一雙未成年子女、孩子已經失去了媽媽、可能還要失去爸爸，該怎麼處置爸爸也該考量孩子的權益，這正是考量到聯合國《兒童權利公約》所做的調查。
「量刑鑑定」的概念或許源自2012年吳敏誠案，最高院明示矯正教化處遇應考量行為人的人格形成與相關背景、並以實證調查來評估，林慈偉說，在此之後的判決書再也不能扁平地寫「天理難容」、「求其生不可得」、「應與世隔絕」，而是必須對被告做詳細調查。
2018年陳福祥殺人案，最高院更明示法院量刑應審酌「犯罪以外事實情狀」，例如被告性格、家庭背景、生活環境、再犯可能性、日後處遇方案等，由於要調查這些太複雜，往往需要跨領域專家如心理學、犯罪學、社會學背景者組成綜合性團隊。無論如何，只要一二審法院沒有調查，就算判了死刑，判決到最高法院基本上都會被撤銷發回。
既然如此，為何「台灣首件國民法官案」，檢察官要反對做量刑前社會調查？
「檢察官不會這麼主動為『被告利益』做什麼，這在現實上很難發生…」
2023年起國民法官制度正式上路，成為首件國民法官案的，是兩名業務員糾紛引起的殺人案──年僅20多歲的黃姓業務員疑因業績獎金等金錢糾紛、持刀與同樣20多歲的施姓同事理論，情緒一激動起來，施姓業務員就此倒臥血泊。
「量刑是專數法官的權力，具『量刑專屬性』，毋庸另送鑑定。若已送《刑法》第19條的責任能力鑑定（精神鑑定）的情況下、再送量刑鑑定，恐疊床架屋、並違反重覆評價禁止原則。被告並不是被調查的客體，而是一個活生生的社會人，若送量刑鑑定，將直接使被告及其家人的隱私受到侵害。且刑法談的是行為責任、不是行為人過去的背景性格，不用送量刑鑑定。」
「很特別喔，檢察官還會主張要保護被告跟家人的隱私……我一直懷疑自己是不是聽錯、一直跟周圍的人確認，但沒錯，檢察官當時就是這樣講。」林慈偉說。此言一出，已退休的台大法學院資深刑法教授李茂生即在個人臉書轉分享這段發言、評論為「大學刑法教授應集體切腹，好家在我退休了」，引起法學界人士正反意見討論。
有人認為量刑鑑定的教育訓練應該擴大到檢察官，但也有人認為量刑鑑定只是「訓示規定」，何況辯護律師本來就會爭取、法院也會依《刑事訴訟法》第163條調查、檢察官沒必要注意到這塊，也有人表示，如果檢察官還要替辯護律師去注意哪些調查事項會有利被告，那律師薪水要不要分一點給檢察官啊？雖然這些討論相當熱烈，不久後李茂生貼文因為提及「切腹」一詞、被臉書以社群守則審查刪除下架，討論暫且劃下逗點。
檢察官反對量刑鑑定的理由之一，或許是因為黃姓被告已經會送《刑法》第19條的精神鑑定、已經有鑑定過一次了，而據林慈偉分享，過去多起個案確實會覺得送精神鑑定就夠、就可以涵蓋到最高法院要求的調查報告──但，為什麼不能多做一份鑑定呢？
律師林俊宏倒是很驚訝林慈偉的驚訝。身為資深死刑案件律師的林俊宏辦過的知名刑案很多，例如兒虐案件王昊案被告劉金龍、北捷隨機殺人案被告鄭捷、國小女童割喉案被告龔重安、八里雙屍命案被告謝依涵、水泥封屍小姑案被告張芳馨等，對於台中首例國民法官案件、檢察官反對做量刑鑑定的狀況，他坦白說：「我不會特別意外啦，說實在的，這在我們實務上很常見……」
有時候律師會希望出具被告在看守所改善狀況的證據，但檢察官會覺得被告被關以後本來就會「變乖」、不足參考（資料照/顏麟宇攝）
林俊宏聲請鑑定、卻被檢察官「打槍」的經驗非常豐富，例如過往談起「教化可能性」這樣的概念，檢察官會覺得精神鑑定在事實審（犯罪當下狀況）已經審過了、沒必要浪費時間再鑑定一次，又或律師希望出具被告在看守所改善狀況的證據，檢察官會覺得被告被關以後本來就會「變乖」、不足參考，甚至連《刑法》第57條的鑑定，檢察官也會以其中「七、犯罪行為人與被害人之關係；八、犯罪行為人違反義務之程度；九、犯罪所生之危險或損害」來主張，被害人已經過世，這些項目都無法調查、對被害人不公平、所以不要調查了──甚至，有時候檢察官也會反對《刑法》第19條要做的精神鑑定。
「整理一下這些檢察官的說法大概包括，量刑是法官裁量權、無鑑定必要、法官自己鑑定就好不用浪費資源，或說現在已做過精神鑑定報告了、不需要再做量刑鑑定……或說沒考慮被害人啊、報告不完整、必須納入被害人因素，或說『教化可能性』是未來的事、未來沒人說得準。」林俊宏說：「有些法官即便願意做量刑鑑定，他也會覺得不要讓法院花那麼多錢、最好一次集中做完，至於檢察官講這些話我都不意外，他們以後也會繼續講下去……」
專家無法通靈「教化可能性」預測犯案10年後變化 司法亦受限資源難尋真相
就台灣大學法律學院資深刑法學教授李茂生看來，檢察官辦案確實有其「客觀性義務」，如果檢察官求學時期有受過足夠的法學教育、不那麼受到組織文化影響，就應為了被告利益去做更多的調查──例如過往有一名檢察官處理酒駕累犯案件時，就主張被告有飲酒習癖、人格缺陷、而這些問題應該先透過酒癮治療來處理，無論被告之後服刑與否，更重要的是讓他不要再犯，否則入監也戒不了酒癮，最後本案判處刑前保安處分、先讓被告接受治療。
至於所謂的量刑鑑定，李茂生提醒，量刑鑑定的核心是《刑法》第57條的第4至6款「四、犯罪行為人之生活狀況；五、犯罪行為人之品行；六、犯罪行為人之智識程度」、只有這些需要由專家鑑定。
最高法院院長吳燦曾提及應做「全人格審判」、這在法界被稱為「吳燦基準」，李茂生指出，這就勢必要透過許多專家一起解析犯罪者的人格如何養成，包括從小有無被家暴、霸凌、各種心理狀態，跟《刑法》第19條的精神鑑定是不一樣的。
如果要談犯罪動機、犯案所受刺激、犯罪之手段，法官其實透過一般證據調查就可以得到，常見的情殺、財殺、仇殺等也可以透過自白或揣測得到，至於第9款「犯罪所生之危險或損害」、第7款「與被害人之關係」，其實也是一般程序就可得的。
至於第10款「犯罪後之態度」，李茂生指出，雖然司法界常把「教化可能性」涵蓋在內，這其實是個相當曖昧不清的概念──所謂「教化可能性」或許該是在被告假釋時看的、看這期間國家投入多少資源與努力後讓他有社會復歸可能性，但假設今日被告被求刑20年、最快10年可以假釋出獄，如果在服刑前就要預測10年後的事，不就跟過往那種「你的壽命只剩10天」、「你30天內會康復」的醫療模式很像嗎？
「這東西在量刑前社會調查到底能不能調查出來，其實吵很兇，後來結論是允許你在量刑鑑定『揣測』，而且只能降低刑度、不能增加，因為這無法預測。」李茂生說。此外，有無和解與賠償被害人也被視為社會復歸、教化可能性的證據之一，李茂生就笑，這樣的話有錢人教化可能性就很高、像他退休收入變少就教化可能性低，「不是這樣吧，我們不是該以行為責任為基礎嗎？」
有錢人教化可能性就很高、像退休收入變少就教化可能性低，「不是這樣吧？」（資料照，蔡親傑攝）
回顧過去，「社會調查」一語係從《少年事件處理法》來的、2019年修法時直接命令少觀所應提出當事人的身心鑑定報告，但當李茂生參酌英國、美國、日本經驗、為少年及家事廳設計調查相關一覽表時，引起不小反彈──「少年調查保護官連學校紀錄都調不過來，無法在表格上打勾勾、無法寫評論！」規定越詳細就越顯露出少年調查保護官的無力，成人刑事案件就更困難了。
現今累積的量刑鑑定案件也僅10餘件，為何數量如此少，李茂生坦白說，錢：「一個鑑定大概要10萬，就是你如果找5個專家、一人2萬的話，但你認為法官一年有多少預算可以用？」更糟的是就算付10萬也不一定能找到鑑定人，因為量刑鑑定團隊必須包含社工、精神醫學、犯罪學、法學專家，如果在資源相對不足的縣市，該去哪裡找人？一人只給2萬，也不是每個人都會想做。
量刑鑑定確實最好在偵查階段就做，但李茂生也知道，有些地檢署環境就很惡劣，要洗澡連熱水都沒有、夏天晚上可能連冷氣都省錢關了、檢察官就一條內褲打電腦加班，怎麼做？就算做了，如果這個被告真的家境很差、經濟能力差、在社會上沒有資源、看來就是難以改善，能給他判重刑嗎？「中華民國司法還真的有這可能……如果這被告真的精神疾病難以治癒、跟同學關係很差，怎麼辦？我也不知道。」
律師林俊宏坦言，事實上辯護人也不會知道精神鑑定、量刑鑑定結果出來對當事人來說到底好還是不好，畢竟律師專業也無法評估被告過去生命歷程，但辯護人能做的就是跟當事人好好說明各種鑑定的影響、後續效應──即便對當事人可能有不利影響，但沒做鑑定的話法院就沒東西判斷、只剩當事人的犯罪行為可以判斷，「但他（犯罪）行為就不好啊！」
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若是無法得知被告的過往、只能看見其犯罪行為，或許誰看起來都是罪大惡極、求其生不可得、應永世隔絕，而量刑鑑定的重要性，正是要去看一個「活生生的社會人」吧。
