沈建一觀點：華碩在歐洲設定零售底價為何不法？

華碩案

本(2)月2日歐盟執委會競爭總署(DG Competition)公告對我華碩的反托拉斯行為展開調查(案號：AT 40465)，該署懷疑華碩的電子產品(Electrical products)在《歐洲經濟區》(Economic European Area，EEA)行銷時，因規定零售商要賣一定的價格、或設定最低價(Fix or imposing minimum sale price on retailers)，致限制了零售商降價的空間，影響消費者的權益，此為《歐盟運作條約》(TFEU)第101(1)(a)條暨《EEA協定》第53條規定所不容，故對之正式展開調查。

本案在調查期間，華碩若有對調查人員提供不實或不完整資料的行為時，依法可處該集團最近一年全球營業總額不超過1%的罰金(Council Regulation(EC) No 1/2003第23(1)條)；調查結果若證實華碩確有違法行為時，華碩除應依法停止價格控制行為外，歐盟也會沒入華碩違法期間的不當所得再酌加嚇阻金，以儆效尤；但最終所裁罰的不法所得加嚇阻金的總額，不得超過集團最近一年全球營業總額的10%(上述Regulation第23(2)條)。此外，歐盟要求華碩停止價格控制行為的命令發布後，在違法行為確實停止之前，歐盟仍有權在不超過集團最近一年每日平均營業總額的5%內，按日裁罰，直至違法行為叫停為止(上述Regulation第24(1)(a)條)。設若歐盟查無違法，華碩當然會被還予清白。

各國競爭法或公平交易法的裁罰重點，大都以具競爭關係的同一產銷層級事業體間的聯合行為為主(俗稱Horizontal restraint)；華碩的案子是屬於不同產銷層級間的限制措施、亦即和零售商間的垂直關係，這類案件在競爭官員眼裡，屬於較輕微的Verticle restraint，故一般來說，被證實違法後的裁罰，會較前者為輕。

當然歐盟展開調查行為的本身，就表示華碩的行銷方式不必然違法；不過歐盟應已事先搜集了不少資料，有了些眉目後才會展開正式的調查，以釐清華碩的行為是否違法。此外，歐盟對違反競爭法的案件調查，並無法定的結案期限，可視案情的發展而有部份的彈性；但依以往類案的經驗來看，大概需時2年。當歐盟執委會調查結束發布行政處分後，華碩依法仍可在歐洲法院進行兩審的司法審查。

觀察與解析

歐盟經過60多年的經濟整合後，若以國際貿易公法的眼光去看，會員國間貨品、服務、資金和人員流動的貿易壁壘，幾已拆除殆盡，成為令人稱羨的單一或共同的市場。但若以競爭法或公平交易法的角度去看，就離單一市場的境界尚遠，還有許多整合的工作要做；此由歐盟本身設有《競爭總署》和司法救濟程序，而各會員國基於主權仍保有自己的《競爭委員會》(如我國的公平交易委員會)和司法救濟管道，得各自獨立地辦案，就可了解其堂奧。 （相關報導： 沈建一觀點：偷吃步的VW被美國修理 ｜ 更多文章 ）

案內《歐盟運作條約》第101(1)(a)條規定，或《EEA協定》同一規定的大意略為：公司間直接或間接地約定買價或賣價，或約定任何其他的買賣條件，致足以影響會員國間貨品或服務的自由流通，或足以防止、限制或扭曲市場競爭的機制時，因與建立單一市場的目標不符，故應予禁止。這樣的法條內容套在具競爭關係的同一產銷層級公司間的聯合行為(Horizontal agreement)上，也許容易理解；但套在華碩這種垂直性的約定(Verticle agreement)時，若不稍加解釋，恐有許多人看完後，仍會覺得霧煞煞，不知華碩何罪之有？

各國制定競爭法或公平交易法的主要目的，就是要讓自由市場的機制能充份的發揮，以維護交易秩序、確保消費者利益。而我們都知道要讓市場機制充份地發揮，理論上就是要讓供需雙方的力量能夠自由地展現，以便決定貨品真正的市場價格，確保消費者利益；故若有廠商硬以本身的力量、或聯合同業的力量來替市場決定價格，或瓜分市場區塊不讓機制發揮功能，就會和前述的法旨不符，引來主管機關的取締和處罰。

華碩案是歐盟懷疑該公司透過本身的力量，直接或間接地強制零售商要賣一定的零售價(Fixed retail price)，或強制所賣的零售價不得低於一定的底價(Imposing minimum sale price on retailers)。這樣的行為除限制零售商依個別市場需求來調降華碩產品價格的能力外，若其他具有競爭性的品牌商或零售商為鞏固本身的利潤，也默許這樣的行為，不與之從事價格競爭時，華碩所定的價格就可能形成一個「地板價」，而讓消費者的權益受損，引來非難；這效果和水平式的聯合行為相似，只不過後果卻只由華碩一家承擔。

吊詭的是，華碩若反過來強制零售商不得將售價超過某一「天花板價」時(Imposing maximum sale price)，因結果對消費者有益，就有可能不會受到非難。此外，我們一般在市面上看到，由製造商推荐給零售商的「建議零售價」，因對零售商的訂價沒有強制性，當然就不會受到法律的非難。

此外，縱使有強制零售商賣一定售價或底價的行為；但沒有達到「足以」防止、限制或扭曲市場競爭機制的程度時，也不會受到非難。也就是說，若你是市場內的小咖，無論你對零售商怎麼地強制要求，卻因力量太小並不「足以」影響市場機制的運作時(De minimis或Non-appreciable)，法律也懶得理你。依歐盟法令像華碩這種垂直約定的案子，若涉案產品的市占率不到15% (OJ 2001 C368/13第7(b)點)，同時又沒有同要點第11(2)(a)點規定的適用時，就可能不會受到非難。另凡員工不足250人且年營業額不超過4,000萬歐元的中小企業，則永遠和歐盟競爭法無緣相會。

當我們談到市場機制、談到扭曲市場、談到市場占有率(大小咖)、談到在市場內夠不夠力時，我們當然要問什麼是「市場」？例如：LV包包和路邊攤的包包都是包包，它們是不是屬於同一包包的市場？蘋果的手機和宏達電的手機是不是在同一手機市場上競爭？華碩的Notebook和蘋果的Macbook是不是同一Book市場？可口可樂、黑松汽水、或是珍珠奶茶是不是屬於同一飲料市場？寫毛筆字用的宣紙和影印的A4紙是不是同一市場的紙等等。 （相關報導： 沈建一觀點：偷吃步的VW被美國修理 ｜ 更多文章 ）

除了以產品的角度去理解兩個產品是不是同屬一競爭市場外，因從競爭法去看，歐盟並不是單一市場；所以除了以產品本身區別市場外，還得考慮地理或國別的因素，例如：荷比盧是同一市場？還是3個不同的市場？英國和德國是2個市場？還是1個市場等？在這些「市場」是否同一的問題沒弄清楚前，我們怎麼能處理違不違法的問題？怎麼能予非難或開罰？

歐盟競爭法令在判斷是否屬於《同一市場》(Relevant market)時，以產品而言主要有2項標準，首先是從消費者的角度看，學理上稱為《需求替代性》(Demand substitution)的標準；繼而考慮比較次要的角度，也就是從生產面去看所謂的《供給替代性》(Supply substitution)；若以地理或國別的角度去區分市場的話，其判斷標準在於貨品和服務在市場內的競爭條件是否「大致相同」(Sufficiently homogeneous)。所以當歐盟競爭官員說《Relevant market》時，其意是指無論從「產品」或「地理區域」的標準來看，都是Relevant product and geographic market；詳可參閱執委會97/C 372/03號要點內容。

《需求替代性》的標準簡單地說，就是你問消費者若路邊的包包價格調漲5-10%，你仍會買路邊的包包？還是你會轉而買LV的包包？若大部份的人不會轉向就表示路邊的包包和LV的包包處於不同的市場；若大部份的人會轉向就表示兩者處於同一競爭的市場。至於《供給替代性》的標準則比較抽象，我們都知道宣紙和A4的紙，若從需求面去看，是兩種截然不同的用紙；但轉從供給面去看，當A4紙洛陽紙貴時，若造紙廠在極短時間內又不太費成本的情況下，可以改變宣紙的生產線轉而投入生產A4紙時，兩者會被認為是同一市場；否則就是不同市場的產品。

至於以地理或國別的角度去考慮市場競爭條件是否「大致相同」的部份，就得比對市場內的VAT(銷售稅)、產品安全標準、檢驗檢疫條件、標示的語言規定、或其他政府對產品行銷的相關規定是否「大致相同」；若以此為判斷標準，大部份在荷比盧行銷的產品，可能是同一市場；而英國和德國則往往會是不同的市場，當然具體的情況需視個別產品面對的實際狀況去判斷。

綜上所述，我認為華碩對繫爭的產品，應好好地逐一去考量「市場」的定義，以便明瞭不同定義下的市場內，有那些主要的競爭對手？己身和零售商間的約定價是否真具有直接或間接的強制性？這些約定在群雄環伺下，是否真「足以」影響市場機制的發揮？是否真會損及消費者的權益等關鍵因素，然後好好地沙盤推演一下，訂出訴訟策略。

依華碩或同時獨立被調查的D&M、百音(Pioneer)、或飛利浦等的公告內容來看，調查機關留有許多空間，供其伺機運用，這也許可以滿足調查機關方便查案的需求；但對華碩等公司來說，卻不是很公平。例如：華碩案內簽署銷售協議的甲方(Supplier)，公告中列有華碩在台灣的總公司、在法國、德國的公司名稱、以及「其他所有直接或間接地被這3家華碩公司控制的事業體」，這「其他事業體」就有許多想像的空間。 （相關報導： 沈建一觀點：偷吃步的VW被美國修理 ｜ 更多文章 ）

此外華碩被調查是否簽有不當銷售協議的產品範圍，依歐盟新聞稿的內容，會讓人誤認為僅就華碩線上銷售通路的產品進行調查；但正式公告中不僅沒有限定線上銷售的通路，受調產品也僅以「電子產品」一語帶過，顯然調查機關也埋有伏筆；而且銷售的市場範圍涵括歐盟有權調查的所有EEA會員國在內，亦即歐盟28國加上挪威、冰島和列支敦斯登(Liechtenstein)等共31國，而沒有侷限在特定的國別市場。

凡涉及公平競爭行為的案子，因大都是極少數廠商以非常隱密或不易察知的行為，來影響市場機能的自由運作，故通常坐在辦公室的公務員很難有能力主動地發掘出；因而各國法制的設計都是鼓勵這些極少數的局內人出面舉發，通常第1位舉發者都不會受到任何的處罰，至於第2、3或次位者，若能提出不同於前面舉發者的資訊，而且主管機關尚不知情時，則通常得享受酌減罰金的優待(即打折)。此外，因為這類的案件不易查獲，為儆效尤，經證實違法者，除要吐出歷年不法的總所得外，往往會再加上不少的罰金。

依歐盟以往調查競爭案件的檔案資料庫顯示，我國涉案的公司和產品不多，比較重要的個案有2006年12月12日展開調查，2010年12月8日結束的液晶面板的聯合行為；以及2007年11月8日展開調查，2012年12月5日結束並於2015年完成第一審司法救濟的映像管聯合行為案。其中液晶面板案我涉案廠商受傷嚴重，奇美/群創被罰3億歐元、友達被罰1億1,180萬歐元(打8折)、華映902.5萬歐元，以及瀚宇彩晶810萬歐元。至於映像管案因我華映公司是第1位舉發人，依法沒有受到任何的懲罰。

以上2案都是屬於具競爭關係的同一產銷層級事業體間的聯合行為，係各國競爭法或公平交易法規範的主要目標；換句話說都是競爭官員眼裡惡性重大的案件，涉案公司若於調查期間又不配合時，最後往往會被從重裁罰。例如奇美/群創案依主管機關的結案報告顯示，該公司在調查期間的配合度似乎不太夠，結果就被重重地修理。至於華碩案則是與下游零售商間協商定價的行為，依我現行公平交易法的條文來看，在我國似無明文的處罰；故在歐盟縱使被裁罰，我想罰金的數額應會比聯合行為的案件少。

講到罰金我很快地介紹一下執委會的裁罰標準，該會曾於2006年頒布一項核算罰金的準則(Guidelines，2006/C 210/02)。依該準則對如何核算違法總所得有如下的方法：首先調查官員將每一與違法產品有關的個別市場，最近一年的營收(不包括VAT和相關直接銷售稅的淨額)加總，此一加總金額法令用語為《銷售金額》(Value of sales)；然後以此《銷售金額》30%以下的額數，當做違法行為的年度所得；其次再以此年所得乘以違法年數(違法行為不足半年者，以半年計；半年以上者，以整年計。)，便得出法定的不當總所得；不法總所得的金額再加上《銷售金額》15-25%的嚇阻金，就得出所謂的《罰金基本額數》(Basic amount of the fine)。 （相關報導： 沈建一觀點：偷吃步的VW被美國修理 ｜ 更多文章 ）

調查機關便以這個《罰金基本額數》為基準，去衡酌違法者犯行惡性的程度、違法者故意或過失的主觀犯意、違法者在調查機關調查期間的配合度、違法者是主或從犯、以及違法者的行為是否為母國機關或法律所容許等主客觀因素，去酌增或酌減實際處罰的金額。酌增的部份主管機關得於不超過《罰金基本額數》1倍的額度內，進行裁處。酌減的部份主管機關在敘明理由的情況下，也可處以象徵性的罰金。但準則也規定在特殊的情況下，主管機關在核計不法所得時，也可以不受前述30%的限制。無論如何，最終裁處的罰金都不得超過涉案公司最近一年全球營業總額的10%。

舉個例子來說明罰金的計算：設若X公司最近一年全球的營業總額為90億歐元，該公司在法國、波蘭和英國被歐盟執委會查獲有違反競爭法的行為，違法的期間為5年7個月，X公司最近一年在這3國違法產品的《銷售金額》為6億歐元；調查機關在辦案時認為該公司惡性重大，所以裁定應以30%利潤率來計算不法的所得，且嚇阻金的比率也訂在《銷售金額》的25%時，那該公司的《罰金基本額數》便是：(6億x 30% x 6年) + (6億 x 25%)=12.3億歐元；但因為罰金不得超過該公司全球營收的10%，也就是說：90億 x 10%=9億歐元，所以本案最後裁罰的金額，依法就只能算到9億歐元的上限。

華碩是我國能打入歐美法治國家市場的公司之一，以這樣的成就來說，就表示公司內部平常一定有在蹲馬步、練基本功，並且辛勤地累積經營品牌的各種知識；華碩的這些努力不僅替公司扎下很深的根基，同時對台灣社會的進化也有實質重大的貢獻。如今該公司不幸遭逢本案，我想它應會組個法律團隊負責處理全案才是。我覺得該團隊首先要找個有經驗的好律師相佐，然後儘快耙理歐盟以往違反TFEU第101(1)(a)條反托拉斯/聯合行為的案例，找出和該公司有相似情況的案件詳加研析，彙集有利自己的論點。

依我個人淺見，華碩宜和律師商量如何依TFEU第101(1)(a)條規定的構成要件，在案子調查的初期設法限縮調查官員的查案空間，以便將資源聚焦在主要的爭議上，切莫讓調查範圍發散出去而疲於奔命；其次當然是依個別爭議產品實際的狀況列出法理上所有的辯辭，然後依訴訟策略列出優先順序，適時運用；必要時，歐盟法令也有向執委會承諾改善的路可走(Council Regulation(EC) No 1/2003第9條)。我預祝該公司能化險為夷，轉危為安。 （相關報導： 沈建一觀點：偷吃步的VW被美國修理 ｜ 更多文章 ）

*作者為駐荷蘭代表處經濟組沈建一，本文授權轉載自荷蘭-歐盟經貿觀察。