｜前情提要
在現行的釋字第748號解釋施行法中，雖然已經承認由同性二人所成立之婚姻關係，但是僅限雙方皆為台灣人之情形，若其中一方為外國人，則該外國人必須是來自「同性婚姻已合法化」之國家，也因此有很多與外國人交往的同性戀者無法與自己的伴侶締結婚姻關係，此係因為當初在立法院表決的過程中，多數的立委就跨國同性伴侶是否可以依本法締結婚姻投下反對票。
｜近來之爭議
在同性婚姻相關法案通過後，有許多人開始提倡要讓跨國同性伴侶也能依照我國法締結婚姻，但對於這樣的主張卻引來批評的聲浪，其中有一種說法是：「既然跨國同性伴侶不能結婚，是因為那位外國人來自同性婚姻尚未合法化的國家，那這應該是他們國家要解決的問題，為什麼要臺灣的立法者來修法呢？」，另外有人說：「我國的法律本來就只保護我國人民，外國法律所導致他們不能結婚的結果不應該要求我國的立法者或是法律予以保障」，這些說法固然有其脈絡，但是否合理則有進一步討論的空間。
｜現行法的合憲性？
按照釋字第748號解釋的內容，民法原先的規定之所以違憲，其中之一的原因在於民法並未規定讓同性結合而成的伴侶有合法登記結婚的權利，但是異性二人所結合而成的伴侶卻得以依照民法的規定登記結婚，於此即存在一種不平等的差別待遇；又因為此差別待遇是基於「性傾向」所做出的，所以與憲法的平等權意旨相違背。另外的論述則是，婚姻權乃受到憲法第22條概括基本權的保障，舊法的規定只賦予了異性戀者結婚的權利而未給予同性戀者同等的權利，因而侵害了同性戀者受憲法所保障的婚姻權。在釋憲文的最後，大法官提到立法者必須在兩年內完成修法或立法，如果沒有，則同性戀者可以依照原有的民法規定登記結婚。
我國立法院在去（2019）年5月17日通過釋字第748號解釋施行法，明文規定使同性二人可以登記結婚，但是這樣的規定是否與大法官釋字的意旨相符？人民的婚姻權真的有因此受到保障了嗎？
上述疑問最主要的癥結點，在於現行制度只保障「雙方皆為我國國民的同性二人」以及「一方為我國國民、另一方為同性婚姻合法化國家之人民」兩種同性婚姻形式，但未保障「一方為我國國民、另一方為同性婚姻尚未合法化國家之人民」的婚姻形式。
簡單來說，如果我國國民喜歡的對象是來自同性婚姻已經合法化的國家，那他們就可以依照我國法律登記結婚、享有婚姻權的保障；反之，如果我國國民喜歡的對象是來自同性婚姻尚未合法化的國家，那他們就不可以依照我國法律登記結婚，此處即存在一個不平等的差別待遇，而且是基於「我國國民的選擇」、「婚姻對象的國籍」所做出的差別待遇。
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現行關於跨國同性婚姻的制度僅允許同樣來自同性婚姻合法化國家的配偶。（資料照，美聯社）
此制度的出現來自於異性戀婚姻制度，但是原先的舊法之所以不會出現上述的爭議，是因為「異性戀婚姻」普遍在全球每個國家都是合法化的，所以並不會出現「有一方來自異性戀婚姻不合法化的國家」而不能結婚的現象，也因此這樣的規定在舊法運作下是順利的。然而，由於同性婚姻並非在全球都已經普遍合法化，所以如果比照異性戀婚姻制度的規定辦理，就會出現有人民因為自己的伴侶來自同性婚姻尚未合法化的國家而不能依法結婚的結果。
｜為什麼我國立法者有責任完成更全面的立法？
依照大法官解釋，婚姻權是人民受到憲法保障的基本權利，因此法律不可以不當的限縮或是剝奪之。而所謂的不當限制、剝奪，可能是立法明文禁止、限制，或是立法使某部分人可以合法行使權力，進而間接使另一部分人的權利不能合法行使。
承接前部分所述，我國現行的制度實際上只保障了「異性戀者的婚姻權」以及「特定部分同性戀者的婚姻權」，也就是說「剩下某些部分同性戀者的婚姻權」是沒有受到現行法律保障的，但是依照憲法保障基本權的意旨與大法官解釋的文意，立法院的立法應該要以讓我國所有同性戀者的婚姻權都受到同等的保障為原則，否則仍然有違憲的可能。
針對開篇所提到的其中一個批評，質疑為什麼我國立法者需要負擔這個責任，此部分的原因就是剛剛所說的憲法與大法官解釋中保護我國人民婚姻權與平等權的意旨。同性婚姻尚未合法化的國家確實是我國部分同性戀者不能結婚的主要原因，我們固然也應該努力推動、鼓勵他國儘速使同性婚姻合法化，以落實人權的保障。但是，我們不能否認的是我國部分同性戀者不能結婚的原因，有一部分也來自於我國現行法規定的限制，而這樣的限制已經使我國部分同性戀人民無法享受到同等的婚姻權保障。
傳統的異性戀婚姻中，每個人都有選擇自己所愛的人的自由，而無關乎對方的國籍、宗教與性別等等，法律也一直都賦予異性戀者可以與自己所選、所愛的人結婚的權利。
在經過30年的努力後，我國同性戀者選擇自己所愛的人的自由終於被承認，但是卻因為自己所選擇的對象的「國籍」不同而有不一樣的待遇，只有當自己所選擇、所愛的人的國籍是「同性婚姻合法化的國家」的時候，這個自由才會被保障，如此則是變向限制了我國同性戀者「婚姻自由的行使對象」，而且只對「同性戀者」才有這樣的限制，回到748號解釋的脈絡下，如此以「性傾向」所做出的差別待遇，即侵害我國部分同性戀者受憲法所保障的婚姻權，同時也似乎是在懲罰與外國人相愛的同性戀者，因為他們所做的選擇、所愛的人而必須承受法律上不利的結果，然而，他們也都只是跟別人一樣是在愛自己所愛的人、選擇自己喜歡的人作為想締結婚姻的對象，從何為什麼僅因為他們所選擇的人、所愛的人是來自於「同性婚姻尚未合法化的國家」就必須承受法律上不平等的待遇與不利結果？更何況他國尚未立法或是合法化並不是我國人民所能控制，甚至也不是我國同性戀人民所造成的錯誤，使他們承受這樣的不利益，豈不是要他們負起本來就不應該屬於他們的責任？
｜解決方法？
在釋字第748號解釋施行法通過的現行制度下，使部分的同性戀人民無法合法登記結婚，然而依照大法官釋字的結論與脈絡觀察，或許有一個解套的方法，就是讓這些無法依照新法登記結婚的跨國同性伴侶，直接依照民法相關規定登記結婚。
筆者就釋字748號的內文，認為大法官之意並未限制同性婚姻的對象來自哪個國家。（資料照，美聯社）
觀察釋字文的最後，大法官說立法機關必須儘速立法，且「慮及本案之複雜性及爭議性，或需較長之立法審議期間；又為避免立法延宕，導致規範不足之違憲狀態無限期持續，有關機關應自本解釋公布之日起2年內，依本解釋意旨完成相關法律之修正或制定。至以何種形式（例如修正婚姻章、於民法親屬編另立專章、制定特別法或其他形式），使相同性別二人，得為經營共同生活之目的，成立具有親密性及排他性之永久結合關係，達成婚姻自由之平等保護，屬立法形成之範圍。逾期未完成法律之修正或制定者，相同性別二人為成立以經營共同生活為目的，具有親密性及排他性之永久結合關係，得依婚姻章規定，持二人以上證人簽名之書面，向戶政機關辦理結婚登記，並於登記二人間發生法律上配偶關係之效力，行使配偶之權利及負擔配偶之義務。（釋字第748號解釋理由書）」
是大法官並未排除「跨國同性伴侶」可以登記結婚的選項，換言之，無論我國同性戀者所愛、所欲締結婚姻的對象是來自哪一個國家，本來就都應該是大法官解釋所言憲法所應保障的範圍，因此所謂「逾期未完成」應該包含「只完成部分立法而漏未保障特定人權利」的情形。
在現行法的規範下，我國只完成「保障特定同性戀者婚姻權」的立法，但是對於伴侶來自同性婚姻尚未合法化國家的人民之權利卻「漏未保障」，是應該可以視為大法官解釋所稱「立法未完成」的情形，為了避免「規範不足的違憲狀態無限期延續」，使目前無法依照解釋施行法登記結婚的同性伴侶直接依照民法婚姻章的規定登記結婚，或許是一個可以思考、可行的方向，如此才能夠及時保障人民的權利、避免因為社會的對立或是立法的延宕而持續使其權利受到損害。
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