廖元豪、高思博觀點：讓專法成為同婚之爭的停火協議

「同性婚姻」已經成為統獨藍綠之外，台灣近年來最嚴重的對立議題，纏鬥經年甚至走完了公投仍是硝煙未散，兩位筆者價值觀開放或傳統各有所偏，過去亦曾為此議題多次論辯，但是我們都認為，同婚議題雙方可能有的共識不應該被情緒埋沒，因此這個法案可視為向對立雙方試著提出的「停火協議」，就此用意筆者們願意表達贊成之意。

蔡英文總統雖然在2015年底選戰熱烈之際，公開表示支持「婚姻平權」，但民進黨政府執政後，卻一直畏首畏尾，不敢力推自己草擬的「同性伴侶法」。即使在大法官作成釋字748號解釋保障同志婚姻自由以後，政府還是不公開立場也沒有推動立法，任由兩派民眾相互對罵。直到公投確定要另定「專法」之後，行政院終於送出這個千呼萬喚始出來，極為拗口的「司法院釋字第七四八號解釋施行法」草案（以下簡稱「748施行法」）。然而，它能保障同志權益且符合公投結果，暫緩當前的衝突嗎？推動專法公投的團體，已經有人跳出來主張這樣的立法不符公投結果，牴觸民意，實質上根本是同性婚姻。儼然有「再戰公投」的態勢。但，真的需要這樣嗎？

傳統要顧 權益要保

我們認為，「748施行法」這個草案雖仍有諸多問題，但它在概念上否定「同性結合關係」是「配偶」、「婚姻」，而在內容上給予同志伴侶「接近婚姻的保障」。因此，幸福盟與其他支持公投第十二案的朋友其實無須繼續引戰，因為「748施行法」已經符合公投推動者，要在名稱上切割「同性關係」與「婚姻」的原意。公投案無論是主文或理由書，本來就沒有否定「實質上與婚姻相當」的同性關係，只是要分開立專法，並且不干涉、改變傳統之婚姻制度，也就是「傳統要保，權益要顧」。事實上，釋字 748號解釋給予專法一定的空間，但並不容許創設出「實質上與婚姻相差太大之制度」，否則可能牴觸同志之「婚姻自由」及「性傾向平等權」。在這個架構與侷限下，專法再修，也已經不會有太大的變化。既然框架已經敲定，而且雙方各有得失，何妨先平心靜氣，在這個專法的基礎上，討論細部問題以及後續要做的工作？

名稱與內容之爭：到底是不是「婚姻」

在同性婚姻的「戰役」中，雙方似乎都很在意象徵性的形式、名稱。其中最重要的就是，專法所規範的同性結合關係，到底是不是「婚姻」？行政院搞了半天，把這個專法命名為「司法院釋字第七四八號解釋施行法」，也就是在躲避這個問題，同時也在規避政治責任—專法內容乃是立法機關的權責，政治責任更是執政黨所要負擔的，哪裡能把自己「做小」，成了大法官解釋的執行單位？立法院是受憲法拘束，不是被大法官鞭策。更何況大法官也承認這個領域是立法者的形成空間，釋字 748號解釋只是畫出一個框架而已。如同蘇永欽教授所指，從憲法的角度看，這個立法名稱，非常不妥。一切的考量，就是不想公開回答「同性結合是否為婚姻」這個問題。 （相關報導： 觀點投書：從法制去影響社會文化，同溫層正在擴散 ｜ 更多文章 ）

但在內容上，恐怕也看得大家一頭霧水。同性結合關係，好像是婚姻，又好像不是，到底怎麼回事？這就是擅長文字遊戲的民進黨政府，在「748施行法」的成果了。幸福盟等團體，看到第二條「稱同性婚姻關係者，謂相同性別之二人，為經營共同生活之目的，成立具有親密性及排他性之永久結合關係」，就對「同性婚姻關係」跳腳。問題是，第二條這個規定就很怪。因為條文劈頭就規定「稱同性婚姻關係者」，但「同性婚姻關係」這個名詞在「748施行法」就再也沒有出現過。請問它在「稱」什麼？一般法律如果需要規定「稱OOO者」，那一定是因為OOO在後面的條文不斷會出現，所以必須定義、解釋。（如：民法66條1項：「稱不動產者，謂土地及其定著物」，而民法接著就出現123次「不動產」。）但在本法之中，「同性婚姻關係」沒有再出現過，所以請問「稱」啥？這個條文有什麼意義？它只是個空殼子，真正的關鍵在後面其他條文。看了整部法律，就知道第二條是空的。

舉些例子來看。首先，「748施行法」除了第二條之外，都不承認「第二條關係」是婚姻，甚至不是「配偶」。所以都只能「準用」。例如，第七條「有配偶或已成立第二條關係者，不得再與他人成立第二條關係」。把有「配偶」與「已成立第二條關係」並列，意思就是說「第二條關係」不是「配偶」。又如，第五條的立法理由中表示「成立第二條關係之一方，並未與他方之血親成立姻親關係」。奇怪了，姻親不就是「血親的配偶」或「配偶之血親」，如果同性第二條關係是「配偶」，那為什麼不能成立「姻親」？唯一的推論就是：「第二條關係」不是「配偶」，所以「第二條關係之他方的血親」也不是姻親。

又，第十七條處理「終止第二條關係」（民法叫做「離婚」），其第一項第二款囉唆地使用「與第二條關係之他方以外之人合意性交」的文字；對照民法同樣的規定是「與配偶以外之人合意性交」。可見「第二條關係之他方」與「配偶」是不一樣的......要不然直接用「配偶」多簡單？再看第二十四條第二項，民法以外關於配偶、夫妻、結婚或婚姻之規定......於第二條關係『準用之』。但第二十五條規定，因第二條關係所生之爭議，為家事事件，『適用』家事事件法有關規定。所以，只要碰到配偶夫妻結婚等概念，就是「準用」；但其他規定就是「適用」。前者是「性質不同，只是借用」，後者則是真正引用並發生法律效果。也就是說，「748施行法」所承認的同性關係，只是暫借民法與其他法律的「婚姻」、「配偶」相關規定而已。同性關係本身不是婚姻。

放下文字之爭，化異求同

「748施行法」的特色就是：你要說它是「婚姻」，可以從第二條，以及準用婚姻規定的條文，找到依據；你要說它「非婚姻」，那更符合整套法律精心的設計。不同的人都可以找到自己可以滿意的條文，皆大歡喜。這真是後現代語言遊戲發揮到淋漓盡致的成品。但它剛好也在雙方都拼命爭「象徵」、「符號」、「概念」，卻少談「內容」的台灣同婚爭議裡，意外地發生某種弔詭的功效—你們都愛爭文字，認為象徵意義最重要，那政府就給大家一堆不太一致的文字符號，各取所需。當大家都覺得「你搞得我好亂啊」的時候，意義就變成「相對」或「不確定」，反而可以淡化「名分」之爭。

說來有趣，之前一直咒罵「專法就是歧視」，或「伴侶不是婚姻」的同婚倡議者，這次對此等「準用」的「第二條關係」似乎沒有什麼太大意見。反正，只要真的能走進戶政事務所，做「結婚登記」，就美好了。至於這個「結婚登記」是「準用」借來的，還是本來就天經地義「適用」的，也不用太在乎了（參見「爭同婚33年等到草案 祁家威：差堪告慰」）。換個角度，推動公投，意欲捍衛傳統婚姻家庭制度的朋友們，也可以認清現在的局面—形式上，這部經過公投而制定的專法（草案）並沒有正面成認同志可以「結婚」，原有的異性戀婚姻毫髮無傷。這不也就是大家要追求的嗎？

未解問題仍多

我們也認為，在「748施行法」下，雙方可以先放下激情，撇下不必要的對立仇視。爭取婚姻權的同志，可以開始去享受婚姻的酸甜苦辣，與異性戀者分享同志數千年來都無法適用的保障（祝福）。如果繼續咒罵，或是堅持激進路線，那可能在立法院繼續吵，屆時連這個「748施行法」都過不了關。那同志「婚姻」反而處於更曖昧不明的狀態，登記了也未必能實現全部的權利義務關係。而傳統派仍可在同志已經走入「準婚姻」關係的時代，繼續倡議忠貞、負責等家庭價值。這些都比繼續吵法案，來得有意義。

更重要的，是「748施行法」仍有許多未解問題，有待處理：通姦、重婚是否有刑責？（罪刑法定主義下，刑責可以「準用」嗎？）不給予同性結合「共同收養」無血緣子女的權利，是「第二條關係」與「婚姻關係」最明顯重大的區別，合憲性恐怕極有爭議。宗教信徒與其他支持傳統婚姻概念的人，是否真的享有宗教自由、言論自由與其他權利？（例如，反對同性婚姻的教徒，公開發文會不會觸犯「公然侮辱」，或被指控為「仇恨言論」而被臉書刪文？天主教設立之收養機構，得否拒絕同性結合收養？）而「準用民法」可能產生的疑問，更是不計其數（例如，「第二條關係」不構成「姻親」，那A女與B女成立第二條關係後，A女的父親可否與B女的妹妹結婚？）。這些都是爭議或疑義，要雙方合作、耐心、細緻地來討論解決，但不需要對立仇恨。 （相關報導： 觀點投書：從法制去影響社會文化，同溫層正在擴散 ｜ 更多文章 ）

＊作者廖元豪為政治大學法學院副教授、高思博為世新大學法學院客座副教授。